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民营企业法律风险防控提示六十条

来源:编辑  时间:2019-7-22 11:00:40 [ ] 浏览次数: 200 [ 打印 ] [ 关闭 ] [ 收藏 ]

  

泰兴市人民法院

民营企业法律风险防控提示六十条

党的十八大以来,习近平总书记多次强调“要改善投资和市场环境,加快对外开放的步伐,降低市场运行成本,营造稳定、公正、透明、可预期的营商环境,加快建设开放型经济新体制,推动我国经济持续健康发展”。习近平总书记在《民营企业座谈会上的讲话》中亦明确指出“民营经济是我国经济制度的内在要素,民营企业和民营企业家是我们自己人”。因此,坚持平等保护、全面保护、依法保护民营企业及民营企业家的合法权益是新时期人民法院重要职责之一。

近年来,在党和政府的坚强领导、大力支持下,我市民营企业蓬勃发展,民营经济由弱变强。民营企业在增加就业、稳定增长、改善民生、促进创新等方面发挥了重要作用,成为我市经济社会发展的重要力量。当前,一些民营企业在经营发展中遇到不少困难和问题,既存在企业内部治理问题,也有外部经营风险,从我院近两年受理的商事案件来看,不少民营企业缺乏法律风险防范措施,许多民营企业家法律意识不足,因而给企业造成了不必要的麻烦和损失。发布民营企业法律风险防控提示不仅是贯彻习近平总书记重要讲话精神落实市委市政府保持民营经济发展良好势头的具体举措之一,也是人民法院着力推进民营企业治理水平提升,营造稳定、公正、透明、可预期的营商环境而做出的努力。

一、  合同篇

“财富的一半来自合同”,这句西方谚语形象而又生动地道出了合同的重要性。合同是企业所有交易链的基本要素,无论是企业创建、人员招聘、材料采购、产品销售等,无不是通过合同来实现的。因此,合同法律风险控制对企业至关重要。

(一)   合同的订立

1、审慎选择缔约对象:部分企业未对合同相对方资质、营业执照、业务许可文件、信用等进行审查,从而影响了合同效力,造成合同履行困难或是应收账款无法回收等问题。建议企业在签订合同前应当审查合同相对方资质、信用等情况,杜绝与企业内设机构等不具备法人人格的组织签订合同。

2、保持合同文本的一致性:现实中存在合同上载明的当事人名称与实际签章不符,合同章加盖不符合规定,合同未载明签订日期或者数份合同之间内容存在不一致。建议企业尽可能与相对方签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致,尤其注意当事人名称与实际签章的一致性。

3、妥善保管往来书证:有些企业合同文本管理混乱,往来书证遗失严重,一旦发生纠纷,导致维权缺乏依据。建议企业建立合同文本管理制度,妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。

4严格企业公章使用和保管:建立公章使用、保管的制度,杜绝盗盖、空白纸张用印等可能严重危及企业利益的现象。严格管理项目部印章、部门印章的使用,企业所属部门或分公司发生变更、撤销,及时收回、销毁相关印章。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害企业的权益。

5、授权手续管理:企业业务人员对外签约时需要授权。建议在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议企业尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等材料。企业业务人员离开企业后,在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

6、变更及撤销权的行使:如果企业认为客户在签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者企业事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者认为合同权利义务安排显失公平的,可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则将失去请求法院撤销合同的权利。当然,在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于企业所举证据是否充分。

7、合理使用定金及违约金条款:在签订合同时为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,务必注明“定金”字样。企业如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。不少企业在合同订立时,为了促成交易的完成而忽视违约金的约定,致使对方违约后,己方索赔无据。还有企业在合同中既约定了定金也约定了违约金,根据法律规定,只能择一适用。同时,违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金,如合同中未明确违约金性质属于惩罚性违约金,则视为补偿性违约金。

8、保证和担保:如果业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。同时,无论企业是债权人还是保证人,在签订保证合同时写明保证期间和起止点。如果企业与对方约定的保证期间超过两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于企业与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,作为债权人的企业务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务如果没有在保证期间内行使权利,保证人将免除担保责任。

9、及时完善抵押、质押手续:如果合同相对方提供抵押担保的,企业应当在签署抵押合同时立即与合同相对方到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使企业的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使企业的权利劣后于在之前办理登记手续的其他企业。如果合同相对方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助企业办理抵押登记手续的,应当尽快向法院起诉请求法院依法采取财产保全手续。

如果合同相对方提供质押担保的,建议企业在签署合同时立即与合同相对方办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护企业实现质押权的请求。

10、明确约定纠纷解决方式及诉讼管辖法院:合同订立时,部分企业出于多重原因而忽视对纠纷解决方式及诉讼管辖法院的选择,一旦发生纠纷后,造成企业维权不便,增加许多不必要的麻烦。因此,建议企业在合同订立时,注意纠纷解决方式及诉讼管辖法院的选择。选择仲裁方式解决双方纠纷的,应当明确选择具体仲裁委员会;对于选择诉讼方式解决纠纷的,应当在有管辖权的法院范围内,本着最大限度降低维权成本的原则,选择具有管辖权的法院。

(二)合同的履行

11、全面严格履行有效合同:合同订立后,如果不存在违反法律、行政法规强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位名称改变、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系企业商业信誉的重要保证。

12、书面方式进行合同终止、变更:在合同履行的过程中,难免出现双方对合同履行内容变更,现实中不少企业之间往往仅通过电话、口头承诺的方式对合同内容进行了实质性的变更,一旦发生纠纷,造成双方推诿扯皮,建议企业在合同终止、变更时采用书面形式进行,如签订补充协议、变更协议、终止协议等。

13、和解与调解:经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议企业不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合企业的利益。

14、货款结算及发票问题:当企业在确定付款方式时,无论企业是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算可能会给企业带来不必要的麻烦。关于发票,发票作为双方交易的佐证,除双方在合同中明确付款以开具发票为条件外,一方不得以未开具发票为由拒绝付款。

15、质量异议及时通知义务:购进货物是企业经营的日常业务,应当注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致企业丧失索赔权。对货物保质期或检验期间未约定,在货物收到之日起两年内未提出质量异议,视为质量符合约定。

16、先合同义务的遵循:先合同义务是缔约双方基于诚实信用原则而负有的告知、协助、保护、保密等合同的附随义务。企业在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

17、不安抗辩权的行使:在合同履行过程中,如果企业有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力等其他情形的,可以及时通知对方中止履行企业依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

18、合同解除:合同解除分为法定解除和约定解除。法定解除系符合法律规定的条件任意一方可以单方解除合同。约定解除系符合合同约定的解除条件,守约方向违约方提出解除合同或者双方当事人协议解除。需要注意的是,企业的客户通知企业解除合同而企业对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,务必在约定期限内向对方以书面方式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持企业对合同解除的异议。

19、减轻损害义务:如果客户违约,不管是什么理由,企业都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担如果企业消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。

20、注意诉讼时效:客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。企业也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在诉讼时效内采取提起诉讼、仲裁等,为了保护企业的权利不至于因为时间流逝而丧失,企业可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明主张权利的有效方式进行处理。信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的具体内容。

二、  企业治理篇

协调运转、有效制衡的公司法人治理结构是企业保持良好发展的基础。提升公司现代化治理水平,不仅需要处理好公司与股东之间的关系,还需要处理好股东与股东之间的关系,坚持内外有别的原则正确处理公司内部与外部的关系。

21、公司章程:公司章程是公司的宪法,可想而知公司章程对企业和股东的重要性。有些企业和企业家,因为设立公司手续繁琐,对公司章程的修订便极为草率、简单,甚至是直接使用工商登记文本,这种行为不仅是对企业的不负责,也是对其他股东和自身的不负责。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署。

22、注册资本:注册资本认缴登记制改革以来,有限责任公司的股东出资额、出资方式、出资期限等由股东自行约定,并记载于公司章程。应当认识到股东出资不足或逾期出资将给债权人和自身带来风险。首先是债权人的交易风险,股东分期认缴出资已经对外公示,债权人已经知晓或应当知晓,如其自甘冒险或者怠于知晓,可能承担风险。其次是股东出资认缴期限尚未届至,债权人不能径行要求股东加速履行出资义务。根据法律规定,当公司解散、破产两种法定情形出现时,股东的认缴出资义务加速到期。除此以外应当结合具体情形予以认定。因此,债权人要谨慎选择交易对象。第三是股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。股东逾期未能全面履行出资义务的,债权人可根据不同情形要求股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。

23、股权架构:公司的有效运转建立于合理的股权架构之上,明晰股东之间的权、责、利,合理、稳定的股权架构及恰当的退出机制,可以有效避免公司陷入僵局或产生决策争议。建议企业家妥善设置企业的股权架构与股东的持股方式,既要坚持大股东对公司控制权又要保障小股东发言权,同时,适当的股权激励机制在企业成长中具有不可替代的作用。

24、隐名股东的风险:隐名股东的最主要特征是实际出资人与股东权利的享有者形式上相分离。虽然隐名投资不被法律完全禁止,但蕴藏较大法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,建议企业家不选择以隐名方式与他人共同设立公司。如不得不选择隐名方式入股建议签订书面的投资协议,明确隐名股东与代持人的权利义务,妥善制定公司章程,与代持人办理股权质押担保。

25、股权转让:股权转让的风险主要来源于隐名股东转让股权、受让方存在担任有限责任公司股东的资格限制、股权对外转让的未履行书面通知义务及保障其他股东的优先购买权等。存在隐名股东的情形下,应当由名义股东、隐名股东与受让方签订三方协议,名义股东向受让方作出承诺或保证,及时通知目标公司股权转让事宜并办理登记手续。对受让方资格限制问题,应当注意事前把控并由受让方作出承诺和保证。书面通知应当向股东本人作出,注意通知的形式、内容、送达,并且与优先购买权通知相互区分,分别送达。股权转让后除了公司股东名册变更和取得新的出资证明外,务必尽快办理企业工商登记变更手续,否则将面临无法真正获得股权的风险。

26、股东、董事、监事、高管的忠实、勤勉义务:根据公司法规定,公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。控股股东、董事、监事、高级管理人员务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致其向企业承担损害赔偿责任。

27、善待中小股东:中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请善待中小股东,尊重他们的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权。

28、遵循程序解决争议:公司的投资者之间产生争议十分正常,要遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果没有履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能会被法院撤销。

29、股东会决议:股东会是公司的最高权力机构,依法作出的股东会决议具有法律效力,但股东会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定,否则就可能会影响股东会决议的效力。在部分中小企业中,因股东人数较少、股东之间关系密切或者法律意识淡薄等原因不重视股东会,常常出现股东会决议存在问题但不属于法律规定的可撤销或无效的情形,比如未召开股东会或不需要召开股东会但缺少全体股东签名、盖章等。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》确立了股东会决议不成立,并明确了具体情形,完善了股东会决议瑕疵的救济途径,在规范引领企业内部治理、风险防控、维护自身权益等方面提供了充分的依据,为企业提供可遵循的规则参考。

30、公司减资:公司减少注册资本时,应由股东会或股东大会作出决议,经代表三分之二以上表决权的股东通过,并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业,减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定,在司法实务中,大多比照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任,即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。对于其他未减资的股东而言,如其在明知公司负债的情形下仍同意减资股东的减资请求,导致公司无法以自身财产清偿所欠债务的,亦存在就不当减资股东的法律责任承担连带责任的法律风险。

31、股东清算义务:公司因故解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。未按期成立清算组。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组进行清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。作为清算组成员的股东,未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并在规定的报纸公告,导致债权人未及时申报债权而未获清偿的,可能承担连带赔偿责任。

三、劳动人事篇

随着劳动合同法及相关司法解释的颁布,企业用工行为越来越严格地受到法律的规范和约束,劳动者的维权意识也越来越强,依法防范用工风险对企业也越来越重要。

32、大量裁员务必慎重:经济环境变化形势下,企业生产经营遭遇一些困难十分正常。建议企业不要轻易进行大幅度裁员,这不仅可以防止因裁员较多所带来的法律风险,避免伤害留用员工的企业归属感而影响企业长远发展,更是企业所需要承担的社会责任。

33企业规章制度应合法:企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序,必须向劳动者公示,内容必须符合法律规定。如果企业忽略这一点,规章制度将不能作为企业用工管理的依据,企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。建议企业注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明企业公示规章制度的良好证据。

34、劳动合同的订立: 企业务必树立先订合同后用工的观念,最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据,以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的,请尊重劳动者选择,按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔,以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。

35、劳动合同的变更:企业可以依据规章制度的规定或与劳动者的约定调整其工作岗位或薪酬。建议在企业的规章制度或劳动合同中,对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出规定或约定,以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时,建议企业务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载,并经劳动者确认,以免发生纠纷时带来举证困难。

36、劳动合同的解除和终止:企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时,应按照法律规定的情形及程序解除或终止,并应当依法及时向劳动者支付经济补偿,企业应当注意遵守该项义务,否则将面临加付50%100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。在劳动者严重违反规章制度等情况下企业有单方解除权,为确保企业正确行使权利,建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时举证。企业在试用期内对劳动者有单方解除权,建议企业把好招聘关,明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作,对不符合录用条件的劳动者及时解除合同,否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。应当注意的是,企业单方解除劳动合同时,负有通知工会的义务,应当有具体的、书面的处理意见,告知工会,送达劳动者。劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利,企业应依法保障其辞职自由,但也应注意规范其辞职行为。注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据,以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则,在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同,给企业造成损失的,企业可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

37、核心员工离职问题:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务,造成企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面,企业可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项,并同时签订竞业限制条款,明确竞业限制的范围、地域和期限。但务必注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿,否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。

38、加班报酬支付:企业安排劳动者加班加点工作的,应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者,建议企业及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录,以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。

39、职工休假问题:安排职工年休假是企业的义务。如果企业安排职工休年休假,但职工不愿休假的,建议以书面形式通知职工休假,并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认,以避免发生争议时举证不能。

40、缴纳社保义务:依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的义务,务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

41、员工技术培训:企业对劳动者进行专业技术培训,特别是出国研修,应当签订专项培训合同,明确双方权利和义务,减少人才流失对企业的影响;同时,注意保留培训费用方面的相关证据,以避免发生争议时的举证困难。

四、知识产权篇

知识产权是企业获取市场竞争优势的基础环节,加强知识产权的保护可以使企业独享知识产权带来的市场利益,有效识别和控制知识产权风险是企业市场竞争致胜的保证。

42、立项前详细检索:企业在产品研发立项前,请务必注意对已有信息进行充分检索。否则一旦出现企业自主研发的成果可能早已是公知信息或早已由他人申请知识产权保护的情况,企业将遭受不必要的人力和资金损失。

43、研发中的秘密保护:企业在产品研发过程中,由于研发尚未完成,尚不能申请专利保护,因此务必特别注意对商业秘密的保护,以避免他人利用研究成果抢先完成产品研发,抢先申请专利。

44、研发完成的有效保护:在产品研发完成后,请及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护,否则将可能导致企业的技术被公开,或被他人抢先申请专利,造成损失。同时,根据不同产品的特点,建议企业可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。

45、产品生产过程保护:企业在生产过程中,注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离,以防因保密意识不强,任凭他人参观、拍照、摄像而因此遭受不必要的损失。委托他人加工时,企业的一些商业秘密必然会让对方知晓,请注意与对方签订保密协议加以束。

46、合作开发知识产权权属约定:企业在技术研发过程中可能会与他人开展合作,请务必注意在相关合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。权属约定不明的疏忽往往十分致命,常常导致企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得,企业不能因此获得竞争优势。通过转让、许可等取得知识产权时,请务必注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件,以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人,或者权利已过期。

47、商标注册:企业在培育商业标识过程中,请注意及时进行商标注册,否则不能取得商标专用权,他人使用相同的商业标识不构成侵权,以避免投入大量人力、物力、资金培育的商业标识轻松为他人所使用。企业在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别,臆造性文字是比较好的选择。同时在申请注册商标或登记企业字号前,请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,应充分注意避免权利冲突,切忌“傍名牌”。否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔,或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

48、加工企业对产品知识产权的审查:加工企业在承接外来加工客户订单时,请务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查,否则可能导致加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品,给企业造成损失。

49、著作权及时登记:企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护,作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档,应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定,作为完成作品时间的证据。

50、合理利用他人著作权:企业应当注意对他人著作权的尊重,避免在产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上,使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容文化创意企业还应注意在创作过程中,对他人作品的合理使用,以避免侵权。网络服务企业还应注意避免侵犯他人网络信息传播权,不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。

51、建立知识产权档案:在必要情况下尽可能建立知识产权档案,对知识产权的研发记录、权利证书、缴费记录、知识产权合同,对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存;从其他企业购买产品时,应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息,以便在进行维权诉讼或者面临他人侵权指控时能提供足够的证据。

五、涉外贸易篇

与内贸相比,外贸业务更加复杂,不同的法律背景,国际政治和国际经贸规则的不断变化增加了外贸企业的经营风险,注重涉外贸易法律风险对外贸企业具有重要意义。

52、仔细甄别交易对象:在选择交易对象时,建议企业要认真分析研究中国出口信用保险公司最新发布的《国家风险分析报告》,适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平,尽量不要与高风险国家交易对象发生业务往来。

53、重视国际贸易术语选择:在签订国际货物买卖合同时,企业要注意选用恰当的贸易术语,进口货物宜选用FCAFOB,出口货物宜选用CIFCIP

54、明确法律适用选择:在选择法律适用时,为防止法律风险的不可预知性,建议您尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。

55、控制结算风险:在选择进口业务结算方式时,要注意结算风险的控制。建议企业一般应选用信用证(L/C)方式,但尽量不要选用风险较高的可转让或可撤销信用证;对于客户信用等级较高的,可以选用跟单托收(D/P)的方式;客户的信用等级非常高的,可以选用汇票托收(D/A)或是汇付(T/T)方式。在出口业务中选择信用证(L/C)方式结算的,要注意防止信用证欺诈的发生,如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的,建议您及时向人民法院申请止付令,以防损失产生。

六、刑事法律风险篇

企业在经营发展过程中,无论是企业还是企业家都应当注意避免触碰刑事法律红线。刑事法律风险具有隐蔽性、潜伏性、严峻性的特点,存在于企业设立、运营、终止整个过程中,必须准确识别并加以控制。

56、融资红线:企业在融资渠道主要分为民间借贷和金融机构贷款。企业通过民间借贷进行融资时,最容易触碰的红线是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,未经批准的企业不能公开地向不特定对象开展融资,企业不得不通过民间借贷获取资金时,应当考虑在确定范围内进行融资,切忌公开化的方式向不特定公众募集资金。企业向金融机构贷款时,也容易触碰贷款诈骗罪、骗取贷款罪、高利转贷等罪名,企业在向金融机构贷款时,应当根据金融机构要求如实提供财务账册、合同书等资料,并且贷款做到专款专用。

总而言之,企业在进行融资时应当量力而行,充分考虑资金周转偿还能力,将资产负债率控制在安全边际内,不要盲目扩张。

57、逃税红线:企业在涉及税务事项上很容易触碰逃税罪、骗取出口退税罪等。一方面企业应当诚信经营、合法经营,另一方面在税务机关下达行政处罚和追缴通知时,企业要积极应对,及时补缴应纳税款并接受行政处罚,根据刑法规定,企业初次涉税已补缴且受行政处罚的不予追究刑事责任。

58、虚开发票红线:主要分为两个罪名虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪,该罪起刑点低,包括为他人虚开、为自己虚开、介绍他人虚开的行为,没有真实交易开票或部分真实部分不真实的开票。建议企业日常经营过程中,要注意发票开具和取得入账的问题,避免大额无真实交易的发票开具和入账。

59、行贿(受贿)红线:企业为了获取订单,不可避免的给予合同相对方主管人员一定的好处,但这种行为存在很大的刑事风险。建议企业要求员工签订《反商业贿赂协议书》和《反商业贿赂承诺》,合理制定销售员工利益分配机制,强化企业内部流程控制。

60、串通投标红线:当下,不少企业为了获取工程,联系其他企业串通,进行“围标”,殊不知此行为已经触犯刑法红线,企业在投标时,不要与其他企业互通信息,企业也可以与专业投标机构或个人签订咨询服务合同,通过物理隔离方式规避刑事风险。

结语:企业是国民经济的细胞,是市场经济活动的重要参与者,企业家也是社会的宝贵财富,我市经济近年来取得的优异成绩离不开市委市政府的正确领导,得益于企业家们的高瞻远瞩,更是各行各业人民共同努力的成果。提前防范法律风险是当前每个企业及企业家的法律必修课,企业和企业家们应当增强法律风险防控意识。泰兴法院也将继续致力于为经济发展提供高质量司法保障,共同促进泰兴经济更上一层楼。

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